著作是人類文明千年來的智慧結晶，與文化、科學、藝術與產業發展關係十分密切，對於文化資產的傳承與保存不可或缺。 由於科技的日新月異以及網際網路的發達與普及，加上日益低廉的複製成本，人們對於著作的取得與近用更加便捷快速，然而相對之下侵害著作權的機會亦大幅增加。 我國為了因應科技的進步與國際公約之要求，著作權法幾度修正，特別是使用刑罰手段來加強著作權的保護。[1] 觀察社會現況，即使不斷地在法條中增加或加重侵害著作權行為的刑事責任，著作權侵害事件從來不曾在我們身邊真正地減少[2]， 反而可能悄悄地帶來我們不曾想過的反效果。看見媒體上日益增加的著作權刑事訴訟，人們在創作的時候漸漸地畏首畏尾，影響了創作的原動力。 然而，產生這樣的結果真的是著作權法所樂見的嗎？還是，在不知不覺中與著作權的目的背道而馳？

 著作權的核心概念其實是由公共利益和個人利益互相交錯而成，這些同時存在於著作權之中的利益，當然也會產生利益衝突的情形。 當著作權權利人要求法律針對侵害著作權制訂一套因應辦法時，中間的衝突益加激烈。在著作權這個權利本身存在著一個特殊現象： 人類大部分辛勞付出的成果，一旦被他人奪取或使用之後，這樣的東西就無法再為他人所用。一杯咖啡，被他人喝掉就消失了； 但是，一首歌曲，即使有人唱過或聽過，其他人仍然可以再次演唱或再度聽到這首歌，這就是著作權所具有的「共享(non-rival)」及「不可排他(non-exclusive)」特性， 與傳統上的財產權概念相當不同。

多數的著作權擁護者所共同強調的重點常常在於，著作權保護了著作的「原創性」，並且以此作為著作權保護的理論基礎。 對於這樣的概念，美國資訊法學者Jessica Litman就認為，其實原創性並非如想像中一般牢固，若因此過度理想化、美化了原創性這個概念， 實易造成與現實之間的脫節。其實可以想見，每部作品的誕生本來就不完全是作者獨力創作的成果，創作者多少都會吸收、參考既有的作品或資訊； 即使被認定為獨樹一格的作品，使用到些許純粹資料或事實也是在所難免。即使創作者自己自認為並未從他處獲得取用任何內容； 相對地，我們仍然無法排除創作者以前已經閱讀過的資訊內容會不自覺地在創作者的潛意識中發揮影響。 因此，原創性並非現實，多數作品仍然是在不知不覺間以前人的著作為基礎或取用前人創作出的素材為創作。[3]

在尚未出現著作權法以前，人類所創作出的種種豐富作品，存在於一個人人皆可自由使用、稱作「公眾領域(public domain)」的範圍。 這些作品可謂人類共同的遺產，傳承著人類的知識、文化與歷史。這些屬於公眾領域的前人作品一直以來都是後人創作靈感或是擷取素材的來源， 利用這些作品為基礎，加入個人風格與思想，發展出嶄新的創作。另一美國資訊法學者Yochai Benkler認為公眾領域是由許多「任何人都擁有的特別權利(privilege)去取用」 的資訊所組成，反面推定所有的知識與資訊應皆屬於公眾領域，只有在受到著作權特定法規範的保護之下，才例外讓著作存在於公眾領域範圍之外。[4] 我們可以說，人類大部分的創作皆必須立基於前人的智識，公眾領域就如同「巨人的肩膀」，站在巨人的肩膀上讓我們看得更廣更遠；公眾領域扮演著文化創造與累 積的重要角色，維護了創作自由與消弭原創性爭議。[5]但又如前述原創性的概念，我們無法排除已深植於腦海中的資料與事實，如何在其中判斷或揀選僅屬於公 眾領域的素材而為創作，不管是對於創作人或審判者都是一大難題。

著作權法的出現不斷地縮減公眾領域的範圍，可以自由利用的素材變少，從創作的角度出發，對於創作人就創作行為本身來說， 非常容易因為著作的特質導致面臨侵害他人的風險。如果說，著作本身所具有的資訊本質就是要分享，在新的數位化科技不斷地挑戰現有著作權保護的情形下， 人人都走在可能侵害著作權的邊緣，就如同開車在路上隨時都有可能擦撞到其他車子一般。此時，我們出現兩種選擇： 其一，因為科技進步所帶來的風險是全體人類社會所必須共同承受，法律不能製造出一個人人都有可能是罪犯的社會，財產上的侵害以民事賠償作為解決方法。 其二，就是因為暴露在隨時有可能受到侵害的風險之下，所以我們必須使用更加強烈的手段，也就是刑罰，才能有效保護人民的財產權。 著作權人總是主張，侵害著作權行為就如同竊盜，但是從共享性與不可排他性來看，似乎又不完全是這麼一回事，更不用說刑事程序上證據所可能出現的種種問題。 當著作權人鳴金擊鼓、揚旗吶喊要將所有侵害人趕盡殺絕時，創作的本質卻告訴我們其實多數作品都是踩著前人建好的階梯慢慢往上爬才能產生， 若以刑罰保護一個連原創性都無法充分保證的權利人，指控並處罰侵害著作權的正當性又在哪裡？這樣的問題值得我國社會與立法重新審視並考慮著作權刑事法規範的合適性。

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[1] 請參見著作權法第七章罰則規定。
[2] 著作權刑事案件數年年增加，詳見司法院統計專區：http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm
[3] Jessica Litman, The Public Domain, 39 EMORY L.J.965, 995 (1990).
[4] Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraint on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. REV. 354, 360-63 (1999).
[5] Robert K. Merton, On The Shoulders of Giants: A Shandean Postscript, Harcourt Brace Jovannovich, 31 (1965).