（本文擷取自<從創用CC運動看數位時代的公共領域：財產權觀點的初步考察>《中研院法學期刊》第八期，頁113-184，2011年3月。）

一、前言：公共領域概念的「發明」

「公共領域」（Public Domain）一詞源於財產法（property law）領域，亦即公有土地之意，但是目前在智慧財產權法的領域中，「公共領域」卻已經是眾所週知的用語，並且早在伯恩公約（Berne Convention）的法文版中， 便出現了 domaine public 此一用語[註1]。雖然公共領域一詞已在財產法和智慧財產權法領域裡建立起地位，但在網際網路這個虛擬數位空間於二十世紀末成為主流後，學者逐漸認為公共領域展現出「不受著作權控制」的反抗面貌。[註2]

美國智財法學者 James Boyle 指出，智慧財產權的擴張是一種心智層面的圈地運動，而此一現象之所以出現，和智慧財產權制度既有的概念和分析架構難以脫離關係，所以必須「發明」公共領域的概念， 其必要性就像環保運動在60、70年代時必須發明「環境」（environment）的概念，以便有利於運動的推展。Boyle認為：新的概念有助於發掘出在狹隘的私人財產思考脈絡下被忽略掉的結構性問題，也可以提供新的理論分析架構， 而「公共領域」此一概念，除了具有上述功能之外，還可以促成對公共領域的存否具有共同利害關係者，得以結盟並發聲反抗。[註3]

時至今日，有關公共領域的絕大部分定義，是強調公共領域是屬於財產權「之外」的範圍，或公共領域是與財產權「相對」的概念。在這種財產權和公共領域的對立的概念架構下，「合理使用」這個智慧財產權的法定限制， 甚或本質上貼近開放原始碼（open source）的創用CC運動的定位為何，便不無探究價值。

二、運用財產權修辭強化保護公共領域的論述

多數非屬法律專業的人，對於法律專有名詞通常是一無所知，但是，「財產」卻是個總能引發一般大眾關注的議題，像是每個人對於「徵收」都會有特定的想像及感受。然而，當美國聯邦最高法院在 Eldred v. Ashcroft 這個判決裡， 支持 Sonny Bono Copyright Term Extension Act （簡稱 CTEA），將現存著作權利所有的著作延長其權利20年，因而在學界引發政府是否可以透過立法手段「徵收公共領域」[註4]的爭議時，等於是在毫無提供補償的情況下， 將原屬公眾的財產權利移轉給著作權人，使得所有想要使用因著作保護期限屆滿的著作的公眾都受到影響。不過一般大眾的反應卻是相對平靜。

此一現象，或許可以歸因於有關公共領域的討論，過於欠缺財產權的論述，以至於一般人對其應有的權利遭到剝奪未有切身感受，因此，如果能夠強調訴諸這種「公眾擁有權利」的財產權論述，那麼應該更能夠深入人心、 激起公眾感同身受的情緒，進而形成公眾對於遭到無償剝奪公共資訊、限縮公共領域的不滿。過去十多年來在智慧財產權立法過程中出現的古典公共選擇現象──也就是一般大眾維護公共領域的利益相當分散， 相較於內容產業明確而集中的利益積極動員和遊說，導致對整體社會最適的結果，無法在內容產業主導的立法過程中反映出來──或許就不至於如此嚴重。

相較於內容產業積極運用財產權的浪漫取徑（romantic approach）[註5]，亦即主張智慧財產和實體財產無異，竊取智慧財產者應該受到法律及道德的制裁此一財產權修辭策略，做為保障及擴張本身權利的主張基礎。公共領域的倡議者， 或許也應該考慮明確提出「抵抗公有財產免於威脅」的主張，作為保護公共領域的修辭策略。這樣的修辭策略──有別於基於「資訊渴望自由」（information wants to be free）[註6]主張而來的修辭策略──可以更為有力且有效地指出 「部分資訊確實是屬於私人所有，但是有些資訊則不然。後者屬於大眾共有，是每個人都可以自由利用的共享財產」此一重點。

三、跳脫公共領域與智慧財產對立下的困境

在這個財產權修辭策略下，一方面可以重拾智慧財產權領域論爭多時的修辭平衡點，不再膠著於所有權人和內容產業佔據修辭優勢地位的狀態，也可以擺脫「財產對抗非財產」的困局， 使得強調共享文化資源也是應受保護的財產利益此一強調使用者權利的立場，得以對抗智財權保護過度氾濫的主張。同時，值得思考的是，除了發揮「修辭策略」的功能之外，其實此一財產權修辭策略也可以澄清將創用CC運動視為 「去財產權化」或「反財產權」的常見誤解，也同時回應對於創用CC根植於現行智財體系的質疑，也就是創用CC的授權架構本質上仍以「財產權」的著作體制之存在為前提，與財產權的傳統結盟[註7]， 不免招致源自於財產權和公共領域對立觀點的質疑[註8]。

因此。導入財產權論述不僅讓讓創用CC發揮「公眾擁有權利」的財產權論述功能，也可以重新喚回創用CC其實是以「著作權人自願釋出部分財產權」為前提的理解，在「財產權」此一相同的語彙下， 逐漸擺脫「以非財產權對抗財產權」的對立困境。換言之，雖然不少學者都曾經針對財產權的論述提出過相當有力的質疑，但是並不盡然是採取否定財產權的絕對立場。財產權和公共領域兩者的思維邏輯不同， 但是並非具有絕對的二分對立關係，財產權化也不必然導致公共領域萎縮的結果[註9]。深究之下，私人財產的反義詞，可以包括所有非屬私人所有的事物，並且可以再區分為無法被任何人所有、國家或政府所有， 以及公有（jus publicum）、所有人同時享有所有權及開放近用（res nullius）的客體。多數反對商品化趨勢和支持保存公共領域者，多半是預設商品化的過程將導致原先屬共同所有權或開放近用的客體，轉為私人所有， 但是，商品化趨勢最重要的特色是該物原先並非財產權客體，所以，商品化的趨勢和公共領域萎縮的趨勢，兩者之間嚴格來說並無直接關聯。

再者，財產權其實是關於財產客體的抽象法律概念，亦即可以歸納成私人所有權的五個要素：近用（access）、撤銷（withdrawal）、管理（management）、排除（exclusion）與轉讓（alienation）[註10]， 而科技的發展也使更為精確而細緻的財產權執行機制得以實現，可以將原本看似不可分割的財產權，拆解為不同元素，無庸再緊守公共領域和智慧財產權兩者對立的分析方式。從實證層面來看，類似創用CC授權這種機制， 便是透過契約手段將財產權區分為不同的要素。從法律經濟的觀點來看，此種發展方向可以降低交易成本，等於是透過補充現行著作權法的契約模式，追求Coase理論所謂的效率。因此，公共領域並不盡然是智慧財產的反義詞， 智財權的擴張也不必然導致公共領域的縮減，只要善用科技革命所帶來的分割傳統財產權要素此一可能性，讓創用CC這類更為精緻而有效率的授權模式或管制體系得以出現，將可藉此催生更為健全的公共領域。

四、結語

在關於公共領域的討論中訴諸財產權的修辭策略，將有助於建立關於公共領域的社會意識。財產權的修辭策略強調公共領域是我們共同享有近用及利用的權利，將可促使一般大眾瞭解並認同文化資源屬於公眾共同享有的理念， 正如 James Boyle 將公共領域運動比擬為大眾目前所熟知的環境運動一般，運用財產權修辭策略於公共領域的論述中，也可能會有助於引導出類似的社會運動風潮[註11]。換言之，如果我們願意發揮一定程度的創意， 掙脫財產權僅僅狹義地指涉私人權利的框架，將智慧財產權放在社會脈絡下來理解，而不是狹義地理解成私人排他性的財產控制權利，那麼，便意味財產權也可以用來捍衛公眾在資訊和內容的近用上應該具備的權利。

財產權的修辭對於重新建構智慧財產的概念，以及改變我們看待文化資源的角度與視野[註12]，都具有相當的潛力，而此一借力於財產權修辭的策略，或許正是數位時代的公共領域論述最待補強之處。 本文支持公共領域者應該學習善用財產權修辭，促使一般大眾興起「限制公共領域是侵害共享所有權」的共同感受。唯有修正過去未能明確肯認「共享」資訊和內容也是一種具有財產權意涵的重要權利此一策略上的錯誤， 採取財產權修辭做為討論公眾近用資訊和內容權利的修辭策略，才能使得數位時代智慧財產權領域的討論更見豐富，使大家更充分地瞭解財產權的複雜性，使數位時代的公共領域和自由文化，都可以在公私權利共生、 對社會及所有權人均屬最適價值的智慧財產權系統中健全成長。

[註1]James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 33, 58 (2003). 
[註2]美國不乏學者認為智慧財產權法是控制網際網路長遠發展路徑的主要原因，所以，如何找到「反抗」此一趨勢的出路，以便矯正網際網路的發展方向，便是數位時代的重要課題。 See, e.g., JESSICA LITMAN, DIGITAL COPYRIGHT, 89-100 (2001); DAVID POST, IN SEARCH OF JEFFERSON’S MOOSE: NOTES ON THE STATE OF CYBERSPACE, 163-186 (2009). 
[註3]See generally James Boyle, A Politics of Intellectual Property: Environmentalism for the Net?, 47 DUKE L. J. 87, 108-112 (1997). 
[註4]See, e.g., Richard A. Epstein, The Dubious Constitutionality of the Copyright Term Extension Act, 36 LOY. L.A. L. REV. 123, 128 (2002). 
[註5]採取財產權浪漫取徑者通常是套用實體財產的傳統概念，主張高度保護的智慧財產管理架構。See Patricia Loughlan, 'You Wouldn't Steal a Car' Intellectual Property and the Language of Theft, 29 EUR. INTELL. PROP. REV. 401, 403 (2007): Susan Cheever, Just Google "Thou Shalt Not Steal," NEWSDAY, May 31, 2009, http://www.newsday.com/columnists/susan-cheever/just-google-thou-shalt-not-steal-1.531984(last visited Oct. 6, 2010 ); F. Scott Kieff, Property Rights and Property Rules for Commercializing Inventions, 85 MINN. L. REV. 697, 703-04 (2001). (連結失效)
[註6]R. Polk Wagner, Information Wants to Be Free: Intellectual Property and the Mythologies of Control, 103 COLUM. L. REV. 995, 997 (2003). 
[註7]創用CC乃是以承認著作權為前提的說明，可參見Creative Commons網站，Creative Commons Website, What is CC, available at http://creativecommons.org/about/what-is-cc (last visited Oct. 5, 2010). 
[註8]See, e.g., Niva Elkin-Koren, Exploring Creative Commons : A Skeptical View of a Worthy Pursuit, in THE FUTURE OF THE PUBLIC DOMAIN: IDENTIFYING THE COMMONS IN INFORMATION LAW 325 (Lucie Guibault & P. Bernt Hugenholtz eds., 2006). 
[註9]Eli M. Salzberger, Economic Analysis of the Public Domain, in Mapping the Public Domain, in THE FUTURE OF THE PUBLIC DOMAIN: IDENTIFYING THE COMMONS IN INFORMATION LAW 28, at 45. 
[註10]Charlotte Hess & Elinor Ostrom, Ideas, Artifacts, and Facilities: Information as a Common-Pool Resource, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 111, 124 (2003). 
[註11]See BRUCE A. ACKERMAN, PRIVATE PROPERTY AND THE CONSTITUTION 97-100, 113-67 (1977); THOMAS C. GREY, The Disintegration of Property, in XXII NOMOS: PROPERTY 69 (J. Roland Pennock & John W. Chapman eds., 1980). 
[註12]Cf. Jack M. Balkin & Reva B. Siegel, Principles, Practices, and Social Movements, 154 U. PA. L. REV. 927, 948 (2006).