本圖截自 Happy Birthday performed by Obama, Beyoncé, Marilyn, Whitney and Jack Black。為theguardian平台所有。

〈生日快樂〉是金氏紀錄世界中最受歡迎的英文歌，世界各地都有不同的翻譯版本為人傳唱。 但是很多人可能不知道 ，還不久以前，華納音樂一直宣稱擁有〈生日快樂〉歌詞的著作權，凡是電視劇、電影、唱片的錄製以及公開演出的場合，華納音樂都會向創作人或演出者收取數百到數萬美元不等的費用。[1] 事實上，美國的連鎖餐廳，為了避免侵害華納音樂的著作權，往往是用憋腳的替代品為來店壽星唱〈生日快樂〉。[2]〈生日快樂〉據估每年可以為華納音樂帶來兩百萬美元的收入[3]，它不僅是最受歡迎的英語歌曲，也是英語歌曲授權收入的「首富」。[4]

露帕‧瑪亞 (Rupa Marya) 是「露帕與四月魚」樂團的主唱， 2013年的一場演出，她的歌迷在午夜十二點整為她齊唱祝妳生日快樂，讓她又驚又喜。[5] 後來露帕想在樂團專輯收錄這首歌迷為她而唱的〈生日快樂〉，但是律師告訴她因為〈生日快樂〉為華納音樂所有，她必須向華納音樂支付450美元的授權金。一直以為任何人都可以唱祝妳生日快樂的露帕十分驚訝，不想付授權金了事，決定向華納音樂提起訴訟。該訴訟後來與拍攝〈生日快樂〉的紀錄片導演珍妮佛‧尼爾森（Jennifer Nelson）提起的集體訴訟(class action)合併審理。她們主張〈生日快樂〉是公共領域作品，華納音樂並非著作權人，並請求華納音樂返還在訴訟提起前四年內向使用者收取的授權費用。

 2015年九月，美國聯邦地方法院判決華納音樂並非〈生日快樂〉歌詞的著作權人，華納音樂敗訴。[6]2015年十二月，在法院審理原告返還授權費用的請求前， 華納音樂與原告達成和解，放棄上訴。[7]必須指出的是，法官對〈生日快樂〉是否屬於公共領域，並沒有在判決主文作出認定， 但是，因為除了華納音樂沒有人主張擁有〈生日快樂〉的著作權，因此在法官認定華納音樂不是著作權人後，而華納音樂又與原告和解不再上訴， 〈生日快樂〉對使用者形同已是公共領域。唱「生日快樂」這首最早可能可以追溯到十九世紀的作品，終於再也不需要取得任何人的同意！[8]

誰擁有〈生日快樂〉？

許多人可能會訝異〈生日快樂〉竟然受著作權保護，而不是傳唱已久的屬於公共領域的民謠。事實上，〈生日快樂〉的「旋律」出自於貝蒂‧希爾（Patty Hill）和米儷德‧希爾(Mildred Hill)[9]為幼稚園小朋友所寫的「大家早安」（Good Morning to All）。〈大家早安〉收錄在希爾姊妹1893年出版的《幼稚園歌唱故事》（Song Stories for the Kindergarten），其詞曲 ──  包括我們熟悉的〈生日快樂〉的「旋律」──  著作權在1949年已經屆期 。[10]

華納音樂還有其前手過去一甲子收取授權費用的基礎，在於「歌詞」的著作權。根據華納音樂的主張，〈生日快樂〉的歌詞因為遲至1935年才由希爾姊妹正式授權出版， 著作權期間應從1935年起算，[11] 而因為1976年以及1998年美國國會曾兩次溯及既往延長著作權 [12]，〈生日快樂〉的歌詞到2030年皆為其智慧財產。不過，本案的原告主張希爾姊妹根本不是〈生日快樂〉歌詞的作者；而即使她們是歌詞的作者，因為華納音樂的前手從未取得該作品的著作權，華納音樂並非歌詞的著作權人。

本案的關鍵文件是1935年由出版商克雷頓‧桑米（Clayton F. Summy）申請著作權註冊的〈生日快樂〉。雖然著作註冊的名稱是〈生日快樂〉，但是，文件上的作者的欄位並非希爾姊妹，而是出版商的雇員作培士頓，威爾 ‧ 歐仁 (Preston Ware Orem)！ 其註冊文件的申請表格是「重新出版含有新著作權內容的樂曲」（Republished Musical Compositions With New Copyright Subject Matter），亦即現在著作權法的「衍生著作」，而註冊的內容是「簡單鋼琴獨奏曲目，附上歌詞」（Arrangement as easy piano solo, with text）。華納音樂主張法院應該忽略註冊文件中的作者姓名的「誤植」，並且認定註冊的內容「包括歌詞」（with text）。

不過，法官認為如果如同華納音樂所主張，希爾姊妹是〈生日快樂〉的歌詞的作者，那麼註冊在培士頓名下的新著作權內容，就不可能包括歌詞；而如果註冊的新著作權內容包括歌詞，著作權人就不可能是註冊文件中的歐仁。[13] 職是之故，法官認定該註冊文件沒有推定華納音樂為著作權人的法律效果，華納音樂必須負舉證責任，但是，並沒有足夠的證據讓陪審團可以合理地認定華納音樂的前手曾受讓〈生日快樂〉歌詞的著作權，華納音樂敗訴。[14]

本案另一個爭點是希爾姊妹究竟是不是〈生日快樂〉「歌詞」的作者？ 〈生日快樂〉目前最早的出版記錄是1911年，另外亦有1922、1924、1928年的版本，而這些歌本要不沒有標示〈生日快樂〉的作者，要不就是疑似將歌本的編者列為作者。1910年以後，〈生日快樂〉逐漸成為美國人為小朋友或親友慶祝生日時的「定番」，並且開始出現在當時的百老匯音樂劇與電影。1934年希爾姊妹對山姆，哈里思（Sam H. Harris）這位知名的百老匯製作人提出訴訟，主張他的音樂劇演出的〈生日快樂〉侵害其著作權。 訴訟中，貝蒂‧希爾有一段耐人尋味關於〈生日快樂〉的證詞：

律師：妳和米儷德小姐花了多長時間完成「大家早安」這首歌曲？

貝蒂:   這是我們書裡比較早的創作，所以我們也花了比較長的時間在試這首歌是否適合小朋友。歌寫好後的隔天早上，我會在學校試唱。如果詞曲超過小朋友的能力，我們回家後會做修改，然後再帶到學校不斷嘗試，直到連年紀最小的小朋友都可以輕易學會。雖然在書中我們只有出版「大家早安」的文字，但我們也有使用「珍重再見」、「旅途愉快」、「聖誕快樂」、「新年快樂」、「假期快樂」等用語。

律師：妳們有使用過「祝你生日快樂」的文字嗎？

貝蒂：在學校慶生時，我們當然有使用「祝你生日快樂」。

華納音樂主張這段證詞顯示希爾姊妹是「祝你生日快樂」歌詞的作者，請求法官逕依法律作簡易判決(summary judgment)，不需經陪審團作事實審理。[15] 但是，上述貝蒂的證詞頗為模稜兩可，她並沒說她和姊姊「創作」了生日快樂的歌詞，而只是表示在學校慶生時她們會「使用」祝妳生日快樂的文字。[16]而希爾姊妹在訴訟中只有主張哈里思製作的音樂劇侵害了「大家早安」旋律的著作權，但如果希爾姊妹也是生日快樂歌詞的著作權人，為何訴訟中不另外主張〈生日快樂〉「歌詞」的著作權？

事實上，希爾姊妹從來不曾就〈生日快樂〉「歌詞」的著作權提起訴訟，[17]而過去法院曾就希爾姊妹是否係〈生日快樂〉「歌詞」的著作權人作出判決的說法也是以訛傳訛。[18]再者，雖然希爾姊妹與出版商克雷頓‧桑米先後簽了三份合約，但現存的證據都指向契約的授權標僅限於 〈大家早安〉的旋律，而不包括〈生日快樂〉的「歌詞」。[19]另外，1949年「大家早安」的著作權屆期以前，〈生日快樂〉的「旋律」仍受著作權保護，這段期間克雷頓‧桑米出版的〈生日快樂〉的作者米儷德 ‧ 希爾都是標示在詞曲的右上角，而習慣上這是標示作曲者而非作詞者的位置。事實上，克雷頓‧桑米1957年出版的〈生日快樂〉的歌譜，作曲者標示的是米儷德‧希爾，但歌詞的來源卻明白寫著「傳統領域」(TRADITIONAL)！[20]只有在1960年代出版商克雷頓‧桑米與樺木公司合併後，該公司出版的生日快樂的歌譜才出現「詞與曲為貝蒂與米儷德‧希爾所著」（Words and Music by Patty S. and Mildred J. Hill）的文字。[21]

簡言之，因為許多證據都與〈生日快樂〉的「歌詞」為希爾姊妹所作的主張有所衝突，法官認為希爾姊妹是否為〈生日快樂〉歌詞的作者，為得受陪審團審理的事實問題，駁回原告請求法院逕依法律為簡易判決的主張。[22]

誰來保護公共領域？

露帕還有珍妮佛等集體訴訟的原告除了主張〈生日快樂〉為公共領域作品，另一主張是華納音樂應返還在訴訟提起四年前收取所有的授權金。不過，如同法學教授Tyler Ochoa所言，原告主張的法律基礎為何其實並不清楚 。[23] 故意或過失宣稱他人侵害其著作權，但事實上該著作已屬公共領域的行為，並不是著作權法上的訴因（cause of action）。唯一相近的規定是美國司法部可以對虛偽不實的「著作權所有」的標示予以追訴，並且處以最高兩千五百美元的罰金。[24]但是，這個規定不僅司法部幾乎沒有動用過，也不是私人可以主張的訴因。原告另外還主張華納音樂違反加州的不正競爭法，但該法可否適用亦有疑問。 有鑑於此，Tyler Ochoa建議原告或許可以考慮瑕疵擔保（breach of warranty）、不當得利〈unjust enrichment〉、詐欺(fraud)、不實廣告 （false advertisement）等其他非著作權法上的訴因。[25]

授權金返還的訴訟原本預定在十二月審理，但因為開庭前原告雙方已達成和解，我們無從得知法院的見解。[26]不過，原告在著作權法上沒有適當救濟手段的窘境，突顯的其實是著作權法欠缺公共領域保護的機制，而這與著作權人在美國法享有的救濟手段，形成強烈對比。著作權人除了可以請求損害賠償外，也可以請求法定的懲罰性賠償。故意侵害著作權的行為，每份著作的法定賠償額的上限達十五萬美元，而即使著作權人無法證明侵害行為係屬故意，法院仍必須予以每份著作七百五十美元到三千美元的法定賠償金額。因此，一名四個小孩的媽媽，會因為用Kazza分享了二十四首受著作權保護的歌曲，必須賠償二十二萬兩千美元，[27] 而一名波士頓學院的大學生，由於在宿舍分享了三十首歌，要付出六十七萬五千美元的昂貴「學費」。[28] 這些懲罰性的賠償與著作權人的實際損害並沒有任何關聯，主要目的在嚇阻侵害著作權的行為。這些規定是否妥當，容有討論空間，但與侵害著作權的行為相較，著作權法幾乎完全不在意「侵害」公共領域的行為。使用者對「侵害」公共領域的行為並沒有訴因，更遑論請求懲罰性的賠償。

但是，如果我們需要保護著作權來鼓勵文化創作，公共領域的保護也同樣不可或缺。特別是「私占」公共領域，進而收取授權費用的行為並不少見 。[29] 公共領域的使用不僅限於消費者，還包括了作家、歌手、製片導演等各式各樣的文化創作工作者。以〈生日快樂〉為例。為了創作而付出「代價」的不是只有本案的歌手露帕。舉例而言，史蒂芬‧詹姆思(Steven James)導演於1994年拍攝的「籃球夢」描寫了亞瑟和威廉兩名在芝加哥長大高中籃球員想成為NBA球員的夢想。其中一幕場景是亞瑟的媽媽在他十八歲的時候為他親手烤了蛋糕，全家一起為他唱〈生日快樂〉。這幕場景對紀錄片非常重要，詹姆思不願意刪減，但他也因此必須繳納五千美元的授權金給華納音樂。[30]再以公共電視網（Public Broadcasting Service）總長14個小時的Eyes on the Prize為例，該紀錄片一般認為是有關美國民權運動最具代表性的紀錄片，但是自從在1993年最後一次公播後，市面上就買不到合法的光碟或錄影帶。該紀錄片用了來自於八十個資料庫的兩百七十二張照片，四百九十二分鐘的剪輯，[31]其中一幕便是人們為民權領袖馬丁‧ 路德（Martin Luther）唱「祝你生日快樂」的影片剪輯。[32]紀錄片中使用的部分剪輯只取得三年或七年的授權，因此授權期間期滿後，公共電視網無法再播出與販售該紀錄片，[33]而其財務亦不允許重新取所有著作的永久授權。因此，直到公共電視網在2005年收到福特基金會和一名慈善家慷慨捐贈的六百萬與兩百五十萬美元以前，有長達十幾年的時間， Eyes on the Prize這部記錄美國民權運動的傑作都只能束之高閣。

公共領域的法律保護

杜克大學的法學教授 James Boyle曾將公共領域比喻為環境，指出公共領域的保護，有許多地方可以借鑑環境運動。[34] Boyle側重的是環境保護與公共領域的概念在修辭與動員上的效果，以及非營利組織的角色。不過，單從法律處境而言，環境與公共領域也有類似之處。環境雖然是大家的，但在法律上卻是不屬於任何人的，因此在六七零代環境意識開始抬頭時，美國環境訴訟首先遭遇的難題便是當事人適格 ─ 沒有人有權利為環境提起訴訟。同樣地，因為公共領域在私有智慧財產體制下的「他者性」：公共領域雖然是大家的，但弔詭的是，沒有人有權利主張公共領域的侵害。[35] 其次，公共領域與環境保護都有集體行動的問題 （Collective Action Problem）。環境污染的苦果往往分散在眾多的受害者，但「好處」卻由將生產成本外部化的廠商獨享，因此依賴個別的損害賠償訴訟，通常不足予制止廠商的行為，尤其大部分民眾因為訴訟成本的考量，根本不會提起訴訟。同樣的問題，也能解釋為什麼 〈生日快樂〉在1949年後可能根本已是公共領域，但華納音樂還有其前手可以收取授權費用超過一甲子，而沒有人去挑戰其著作權人的地位。〈生日快樂〉雖然是世界上最富有的單一歌曲，但對潛在的使用者而言，在沒有懲罰性賠償的額外誘因下，為了數百到數萬美元的授權金提起昂貴耗時的訴訟，還不如付錢了事，或者使用其他的替代品。

與美國的著作權法類似，台灣的著作權法對公共領域的保護也是付之闕如。而宣稱「擁有」公共領域，收取授權金的案例，亦不乏其例。例如，故宮博物院曾向元世祖涮羊肉的兩家分店「未經授權」使用元世祖半身像及元世祖出獵圖的行為寄出警告函，而最後元世祖涮羊肉也是繳了近兩萬元的「授權」費用了事。[36]台灣創用CC 近年來積極地推動公眾領域標章，但是除了民間自發性的行動，在法律制定訂公共領域的積極保護措施也是值得思考的方向。舉例而言，布魯克林法學院的教授Jason Mazzone在所著的《著作權詐欺與智慧財產法濫用》中，建議美國著作權法可以制定著作權詐欺的民事救濟，並且加重連續犯的責任，另外亦可制定妨礙合理使用的民事責任，嚇阻部分著作權人將自己的權利範圍惡意過度擴張(overreaching)到公共領域的越界行為。[37]

智慧財產與公共領域其實是一體兩面，兩者都在文化的創作與流通扮演重要角色，但是相較著作權人享有的法律救濟，我們對公共領域的保護相當欠缺。華納音樂和其前手可以以〈生日快樂〉的著作權人身分，在1949年〈生日快樂〉很可能已成為公共領域作品後，繼續收取授權費用超過一甲子，而收取的授權費用足以讓〈生日快樂〉成為最富有的歌曲，反應的是公共領域保護不足的制度缺失 。今天因為露帕的努力還有其他人的幫助，我們總算可以自由地唱「祝妳生日快樂」，但是，如果不從制度上改革，「私占」公共領域的行為不會減少，許多使用者還是會向公共領域的路霸繳「過路費」或「清潔費」，或者乾脆繞遠路而行，不會有制度上的誘因站出來捍衛大家的公共領域 ── 而這也許才是文化的「共有地悲劇」。[38]

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[0] 本文作者黃泰然，目前為史丹佛法學院法學博士後選人。